Direito do promitente comprador no novo Código Cívil

O direito do promitente comprador no novo Código Civil

Leonardo Cotta Pereira* 

Não se discute que, nas últimas décadas, a promessa de compra e venda tem sido muito utilizada pela sociedade moderna,  considerando o grande número de transações imobiliárias, mormente quando o pagamento do preço do imóvel não é efetuado de uma só vez, mas sim através de múltiplas e sucessivas prestações.

Diante disso, e tendo em vista a evolução legislativa na proteção do promitente comprador, consciente também das divergências doutrinárias e jurisprudenciais atinentes à promessa de compra e venda, andou bem o legislador pátrio ao trazer para o rol dos direitos reais o direito do promitente comprador do imóvel, espancando, com as regras insculpidas nos artigos 1.417 e 1.418 do Novo Código Civil, as controvérsias acerca do instituto.

Com efeito, diante da nova legislação, o promitente comprador, ao celebrar promessa de compra e venda de um imóvel com o promitente vendedor, sem cláusula de arrependimento, institui, em seu favor - desde que o instrumento negocial submeta-se ao registro competente - um privilégio, qual seja, o de que o adquirente, convertido em credor da obrigação de fazer, possa se valer da faculdade real e exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, mesmo que seja pleiteando judicialmente a adjudicação compulsória do imóvel.

Malgrado tais transformações tenham sido recentemente implementadas com o advento do Novo Código Civil, é certo afirmar que as mesmas já têm sido objeto de profundas discussões doutrinárias, como a possibilidade de o instrumento ser firmado através da forma particular - e não por instrumento público -, a necessidade de se levar a promessa de compra e venda a registro e, ainda, a impossibilidade de pactuação da cláusula de arrependimento.

No tocante à instrumentalização do compromisso de compra e venda de imóveis, há quem entenda ser essencial para a constituição do direito real do promitente comprador a celebração da promessa de compra e venda através de instrumento público, pois, conforme preceitua o artigo 108 do Novo Código Civil, não dispondo a Lei em sentido contrário, essa forma deve incidir sobre os negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Ocorre, todavia, que o artigo 1.417 do Novo Código Civil aduz que o instrumento de promessa de compra e venda pode ser celebrado tanto pela forma pública, como pela particular, o que consubstancia uma disposição que excepciona a norma geral estabelecida no referido artigo 108, a qual deve ser afastada.

Portanto, o que a Lei quer determinar com a frase "celebrada por instrumento público ou particular" é que a escritura pública não é da essência do ato quando se tratar de direito real à aquisição de imóvel mediante promessa de compra e venda, podendo esta ser também celebrada por instrumento particular.

Outra questão que vem fomentando as discussões jurídicas em torno do tema em foco reside na necessidade de se levar a promessa de compra e venda a registro para que o promitente comprador logre êxito na ação de adjudicação compulsória.

É sabido que o Novo Código Civil veio para consolidar, em muitos casos, a jurisprudência dominante de nossos Tribunais. Contudo, no caso do direito do promitente comprador à adjudicação compulsória, a recente legislação está em desconformidade com as decisões judiciais atinentes à matéria. Isso porque a jurisprudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula nº 239 ("O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis"), perdeu a sua validade, pois o atual texto da Lei civil é claro e reforçou o entendimento de que é indispensável o registro da promessa de compra e venda para a procedência da ação de adjudicação compulsória.

Na esteira desse raciocínio, pode-se afirmar que a expressão titular de direito real, prevista no artigo 1.418 do Novo Código Civil, veio resolver o impasse e acabar com a discussão,uma vez que o direito real à aquisição do imóvel nasce com o registro. Destarte, enquanto não registrado o contrato de promessa de compra e venda o promitente comprador tem somente um direito obrigacional, que se resolve em perdas e danos, e não um direito real oponível a terceiros e passível de ensejar uma ação de adjudicação compulsória.

Por fim, é de se observar, ainda, que, para que os promitentes compradores  tenham a seu favor o direito real à aquisição, os contratos de promessa de compra e venda não mais podem conter cláusula de arrependimento, diferentemente do que constava no sistema anterior. É que o artigo 1.088 do Código Civil de 1916 dispunha que qualquer das partes podia se arrepender, antes de assinar o instrumento público, ressarcindo à outra as perdas e danos decorrentes do arrependimento, sem prejuízo da restituição das arras já pagas.

Na verdade, muitas das vezes o proveito econômico obtido pelo alienante, na revenda do imóvel, era bem maior que o valor devido na restituição, mesmo com o acréscimo das perdas e danos reclamada pelo contraente lesado, fato este que contribuiu para alicerçar como regra a faculdade resolutiva das promessas, excepcionalizando-se, como se fora liberalidade ou apego ao empenho da palavra dada, a mantença do compromisso.

Atento à desigualdade dessa relação jurídica, o legislador de 2002 houve por bem subtrair do Código Civil de 1916 a norma contida no artigo 1.088, incluindo-se, em contrapartida, na redação do artigo 1.417, a exigência, para que o promitente comprador constitua o direito real a seu favor, de que a promessa de compra e venda não contenha cláusula de arrependimento.

De acordo com o sistema trazido pelo Novo Código Civil, pode-se afirmar, em conclusão, que o direito real à aquisição do imóvel somente poderá ser obtido pelo promitente comprador se o contrato de promessa de compra e venda for registrado no Cartório de Registro de Imóveis, independentemente de ser firmado por instrumento público ou particular, e não contiver cláusula de arrependimento. Diante desses requisitos, o promitente comprador pode exigir da contraparte, ou de terceiros, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, ainda que seja pela via judicial, através do ajuizamento da ação de adjudicação do imóvel.

O que é Registro de Imóvel ? - Dúvidas e Respostas

O registro do imóvel

Já diz o ditado, só é dono quem registra. Pode ser clichê, mas é a verdade. Uma pessoa só deve dizer que realmente é dona de determinado imóvel se houver o registro dele em seu nome. O que mais acontece no mercado imobiliário são situações em que o não registro do imóvel causa sérias dificuldades para compradores. Por isso, esse aspecto da aquisição imobiliária deve ser levado muito a sério e com especial atenção por parte do corretor de imóveis, pois dele surge toda a segurança jurídica da negociação. Uma venda que parece concretizada, pode ser desfeita e com grandes prejuízos se a unidade não for registrada como manda o protocolo.

Nessa quarta e última parte da sessão Análise de Documentos, a Revista Stand traz luz e esclarecimentos importantes quanto ao registro do imóvel. Confira.

A matrícula

Para começa a entender como funciona o registro, inicialmente é necessário algumas explicações básicas. A primeira delas é sobre a matrícula do imóvel. Ela é um ato obrigatório para todos os bens imóveis e é criada quando do primeiro registro de uma determinada unidade. Nela deverão constar todas as informações relativas ao imóvel, como os antigos proprietários e a situação do bem, ou seja, se há sobre ele algum ônus real como hipoteca, por exemplo.

Alguns imóveis ainda não têm matrícula, mas tem registro em livro próprio. Isso porque a Lei 6.015/73 mudou a maneira de registrar os imóveis. O sistema registral brasileiro, até 31 de dezembro de 1975, era disciplinado pelo Decreto n° 4.857/39, o qual determinava que no Registro de Imóveis se praticassem os atos de Inscrição, Transcrição e Averbação. Foram determinados 10 livros para escrituração destes atos e do processo de registro, tendo cada livro um fim específico.

Em 1º de janeiro de 1976 entrou em vigor a Lei 6.015/73, atual Lei dos Registros Públicos, revogando o Decreto n° 4.857/39 e definindo que no Registro de Imóveis, além da matrícula, serão realizados os atos de Averbação e de Registro. Foram determinados 5 livros para escrituração destes atos e do processo de registro.

Assim, a Lei 6.015/73 determinou em seu artigo 228 a abertura da matrícula para todo imóvel que sofrer algum tipo de ato jurídico a ser registrado em cartório. Desse modo, somente não tem matrícula hoje o imóvel que, desde o advento da Lei dos Registros Públicos, não sofreu nenhum tipo de venda, desmembramento, doação, penhora ou qualquer situação que a Lei determina que seja registrada.

Não por acaso a matrícula é chamada de carteira de identidade do imóvel. É uma folha de papel, em um livro, que tem um número e só se refere a apenas um imóvel. Ali estarão todos os dados do bem, inclusive sua história, através dos sucessivos registros e averbações que podem ocorrer com o tempo.

Circunscrição

Saber onde se encontra o cartório onde está registrado o imóvel é imprescindível para garantir segurança jurídica à negociação. Porém, por vezes, existe alguma confusão quanto à localização exata desse cartório.

A matrícula ou a transcrição devem constar em cartório imobiliário da circunscrição onde está situado o imóvel. Essa circunscrição é uma determinada área que pode abranger diversos bairros. É importante ressaltar que só existe um cartório de imóveis para cada circunscrição. O corretor ou qualquer interessado pode encontrar as informações sobre a propriedade, pois esse registro em cartório é público.

A Lei de Registros Públicos garante em seu artigo 17 que qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar o motivo da solicitação. Ou seja, qualquer pessoa pode verificar a situação do imóvel ou quem é seu proprietário.

Essa ferramenta facilita o trabalho do corretor de imóveis e também do comprador, pois para verificar qualquer situação que poderá causar prejuízo, encontrar a matrícula ou a transcrição do imóvel é de fundamental importância.

O Registro

Aqui reside a principal questão da aquisição imobiliária. Trata-se da mais importante ação na compra e venda de imóveis e o corretor deve ter total atenção e responsabilidade neste caso.

Para se adquirir um imóvel é necessário que se registre o título de aquisição no cartório. Sem esse procedimento, não há transferência de propriedade, como estabelece o Código Civil, onde está escrito:

Art. 1245: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Paragrafo 1º: Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

 O título a que se refere o Código Civil, no caso da compra e venda, como regra geral, é uma escritura pública, que pode ser produzido em qualquer cartório de notas. Mas também há casos que a legislação permite que haja a aquisição da propriedade por meio do registro de um instrumento particular.

Mas independentemente de que título for nele deve constar a causa do negócio, ou seja, se é uma compra e venda, uma doação, uma permuta. A descrição do imóvel tem de estar bem destacada, pois é por meio do título que o registro será feito. Porém, em caso de imóveis urbanos, a descrição na escritura pública é dispensada, desde que esteja na certidão de ônus reais, que deve ser apresentada ao tabelião.

Destaca-se também que em alguns casos o registro pode ser recusado, o que pode gerar uma grande dor de cabeça para corretores de imóveis e clientes. Uma dessas situações ocorre quando existem fatos que não estão descritos na matrícula, mas constam na escritura que o cliente levou para ser registrada. Essa divergência fará com que o cartório recuse o registro. Se na escritura estiver descrita uma casa, por exemplo, porém na matrícula somente estiver um terreno, sem nenhuma averbação, haverá a recusa do registro.

Outra situação é a divergência entre o nome do outorgante retratado na escritura com o nome daquele em que o imóvel está registrado. Por exemplo, se o vendedor não registrou o seu título aquisitivo e resolveu vender a unidade, não poderá para quem quiser adquirir nesse momento o imóvel registrar a sua escritura sem que antes o vendedor registre o seu título. Essa medida, de certa forma, garante uma segurança jurídica às negociações visto que impede que quem não é o proprietário venda o imóvel, impedindo uma venda dupla da mesma unidade.

Principais Análises na Negociação para  fins de Registro

 O corretor de imóveis trabalha especialmente na condução das negociações imobiliárias a fim de tirar os obstáculos do caminho do comprador, mas para isso precisa analisar com cuidado toda a documentação para que na hora de registrar o imóvel o cliente consiga fazê-lo com tranquilidade, sem recusa por parte do cartório.

Possibilidade de Aquisição Ineficaz

Para isso, a primeira e criteriosa análise é sobre a Certidão do Imóvel. É imprescindível que ele verifique quem é o verdadeiro proprietário da unidade antes de concretizar a negociação. Isso porque a leitura da certidão contará a história da propriedade, demonstrando se a pessoa que se propõe a vender o imóvel é realmente o atual proprietário.

Indica-se que o corretor auxilie o cliente a solicitar uma certidão vintenária, que é onde constará o nome dos proprietários dos últimos 20 anos e o da atualidade. É preciso estudar todas as aquisições anteriores para verificar que não haja atos impeditivos, pois todas elas podem se tornar ineficazes caso se comprove algo que impeça a transferência de propriedade e não tenha sido observado anteriormente.

O sistema registral imobiliário brasileiro adota o princípio de que se presume ser proprietário do imóvel a pessoa em que nele figura nessa situação. Isso significa que o registro pode ser alterado, caso um interessado demonstre que a pessoa que figura como proprietária do imóvel no registro imobiliário não é a verdadeira proprietária. Por isso se diz que nosso sistema adota o princípio de que o registro é relativo e não absoluto.

Os casos mais comuns em que isso acontece são as hipóteses de registro de aquisição de imóvel em fraude à execução, em fraude contra credores, em fraude a herdeiros, ou mediante procuração falsa, que, posteriormente, é alienado para terceira pessoa, que adquire a propriedade do imóvel por meio de uma operação aparentemente sem qualquer vício.

Por isso, a certidão vintenária do imóvel é fundamental e indispensável, além das certidões do atual e antigos proprietários e dos respectivos cônjuges.

Dupla Venda

Depois de analisar todos os riscos e feita a verificação necessária da aquisição do imóvel e após lavrar uma escritura pública de compra e venda, o comprador deve registrá-la no cartório imobiliário o mais depressa possível. Antes dele efetuar esse registro, o vendedor pode, de má-fé, vender a mesma propriedade novamente.

Ou seja, a dupla venda ocorre quando um único imóvel é vendido para pessoas diferentes por seu atual proprietário. E em decorrência dessa ilegalidade, tornar-se proprietário do imóvel aquele que primeiro registrar sua escritura pública de compra e venda.

Neste caso não importa quando a primeira escritura foi lavrada, o que é levado em consideração é o seu registro, verificando o protocolo da prenotação no cartório imobiliário.

A prenotação é o ato de processamento do registro, e esse ato é importante, pois determina a ordem de prioridade do registro, estabelecendo o marco inicial do direito de propriedade.

Assim, caso haja duas escrituras, relativas ao mesmo imóvel a serem registradas, a que tiver sido prenotada em primeiro lugar é que constará no Cartório Imobiliário.

A simples prenotação não comporta em si o direito de propriedade, pois o que realmente tem validade é o registro. Contudo, a prenotação é um marco inicial do direito de propriedade, pois ele irá retroagir à data do ato de prenotação. A validade da prenotação é de 30 dias e passado esse prazo, perde o comprador o direito à prioridade que havia obtido, o que significa que outro título pode ser registrado ou ter a prioridade garantida.

Outras situações

Existem inúmeras outras questões que podem impedir o registro do imóvel, onde o corretor de imóveis tem que estar atento e se cercar de cuidados para se precaver de possíveis embargos à negociação.

O vendedor pode ser mutuário do Sistema Financeiro da Habitação ou mesmo o imóvel estar em alienação fiduciária, que são situações que merecem análises bem profundas. De toda forma, o profissional imobiliário no registro do imóvel tem papel fundamental e tem que estar consciente que o sucesso do negócio depende do seu conhecimento